摘要：我國刑法對聚眾淫亂罪的處罰無法解決秘密進行的該行為與侵害公眾道德情感、公共秩序的邏輯關系，也無法應對聚眾賣淫不為罪的現實。通過對性的文化考察，禁欲主義是基本的傳統立場，但也有性享受之事實一直存在的相反悖論，這體現出性快感和性罪惡并沒有聯系，現實上聚眾性行為以各種方式存在著。性觀念的轉變和性權利的確立是秘密聚眾性行為非犯罪化的條件。從分層次的道德來看，反對聚眾性行為屬于無法內化為法律之愿望的道德事項。作為典型的道德語言，“淫亂”一詞標識著價值判斷，其無法精準描述“聚眾性行為”的詞義。以性作為一項法律權利看，秘密且合意進行的聚眾性行為并沒有突破性權利行使的底線，因而刑法懲罰的僅僅應是公開進行的聚眾性行為。

　　我國第一起聚眾淫亂罪的實刑判決已過去兩年有余，最近在福建安溪、武漢江夏、江蘇南京、浙江杭州、安徽廬江以及云南昆明等地相繼發生數起聚眾淫亂行為，但有些最終并沒有作為犯罪處理，有些甚至沒有被刑事立案，聚眾淫亂罪在實踐適用中面臨著尷尬的局面。日前海南三亞海天盛宴聚眾淫亂嫌疑未了，薛蠻子聚眾淫亂一事又甚囂塵上，聚眾淫亂罪像幽靈一樣不時出現。針對本罪，此前一些社會學者堅決主張廢除，而法律界人士則表現出一定的謹慎。聚眾淫亂罪的存廢雖沒有達到死刑存廢之爭那樣的熱度、范圍和影響，但這個問題更能體現出法律與人性的沖突，因而更具一般性意義。刑事立法與刑事司法有時無法無縫對接，歷史與現實經常相反，法律與道德也并不完全一致。只有在對聚眾淫亂罪的立法與司法、現實與歷史、道德譴責與法律評價等全部問題分析的基礎上，才能真正解決什么才應是刑法應予規制的聚眾性行為。
 

　　一、作為立法與司法處理對象的聚眾淫亂罪

　　（一）沒有邏輯的立法與司法判決

　　按照我國犯罪構成以及法院對構成犯罪認定的邏輯，行為如何侵犯了某社會關系應得到說明，這是刑事案件判決書中說理的重要內容。也正是通過此種說理，才能說明行為對社會的危害并能說服犯罪人認罪伏法。由于刑法并沒有對聚眾性行為公開或秘密進行區分，按照《刑法》第301條的規定，即便是秘密進行的聚眾性行為也構成本罪。如果是秘密進行的聚眾性行為，由于他人無從知曉，因而并不會對公眾善良情感產生影響。從南京聚眾淫亂案的判決來看，主審法官表示，聚眾淫亂侵犯了公共秩序，無論是私密還是公共場所節日不影響對此類行為的認定。但主審法官的這種判決理由并沒有說明馬某秘密進行的聚眾性行為何以侵犯了公共秩序這一邏輯。事實上，主審法官甚至在此更換了一個概念，即“何以侵害公共秩序”這一問題被“是否影響行為認定”所代替。如果無法解決秘密進行的聚眾性行為和侵害公共秩序之間的邏輯關系，該罪的立法就有問題。
 

　　那么，是否可以認為，聚眾性的多人參與便帶有一定的公眾性，由此即產生對公共秩序的侵犯？“公眾帶有兩個基本含義，廣義上是除自己之外的所有人，具有排己性。從狹義上說，公眾是除自己及與自己有相當關系或一定交往的人（或團體）外的人群，具有排他性。法律意義上的公眾必須是狹義上的公眾。如果法律意義上的公眾是廣義上的公眾，則立法毫無意義、司法會出現嚴重的邏輯錯誤和法理混亂，從而造成冤、假、錯案。”因此公眾性必須是不包括自己在內的群體。參與聚眾淫亂者本身即便再多也只是當事者，屬于“自己”，并不能作為第三者的無關事件本身的“公眾”，因此秘密聚眾淫亂并不會產生公眾性危害。對聚眾淫亂罪立法的合理解釋就是基于傳統倫理觀念的作用，即對所謂敗壞道德和社會風氣的擔心，事實上這也正是許多支持本罪者的一貫論調。“單個文化的法律會將它據以制定的倫理學理論視為當然”，性事本屬倫理，尤其是在我國，倫理也本應成為其依據。但刑法過分地吸收道德，反而就是不道德的了。刑事立法和司法在此問題上的邏輯缺失只能被認為是出于對公眾道德教育的牽強立法之結果。雖然法律制度具有教育的功能，并且可能強化某種利益和消弱其他利益，但在功效上它們對重要的和持久的法律和社會的變化只有微弱的影響。因此在法律規定和根深蒂固的態度及信念之間出現鴻溝時，法律就不能改變人們的行為。在這個意義上，聚眾淫亂罪的教育意義和改變人們此種行為的努力是徒勞的。此前的判決也能夠說明這一點。
 

　　根據報道，法院對南京副教授馬某的判決是20年來因該罪首獲實刑的人。“首次獲實刑”隱含著這樣兩種事實：一是判決多為緩刑或無罪，二是聚眾性行為處于秘密無人知曉狀態。在第一種情況下，因緩刑實質上的輕緩性以及無罪判決說明了對聚眾性行為事實上的寬容。第二種情況因無人知曉則根本就不存在所謂聚眾淫亂的刑事案件問題。事實上，聚眾淫亂行為以較大黑數形式存在著。我國目前存在的這一事實也并不是極個別的情況，甚至有報道稱這在中國城市已經廣泛存在。那么，刑法實際上的輕緩判決或許僅具形式上的宣示意義而已。
 

　　（二）事實上的邏輯悖論

　　聚眾淫亂罪的處理還涉及到對聚眾賣淫如何處理的問題，如一人同時向多人賣淫或一人同時嫖娼多個賣淫人或者多人同時向多人賣淫或嫖娼的，這是否構成聚眾淫亂罪？這種情況的賣淫在形式上與聚眾淫亂并無明顯差別。在新刑法出臺之前，對這種情況有人認為按照流氓罪處理，由于“流氓行為”概念的寬泛性，賣淫行為在性交易的同時確實也是一種流氓行為，因而以流氓罪處理或許可以，但在目前實踐中僅以行政違法處理。從現實看，在許多賣淫過程中，數人在一個房間內進行賣淫嫖娼活動的并不是特例，并沒有按照聚眾淫亂罪處理。兩者重要的區別在于：聚眾淫亂的雙方在眾多淫亂行為者中，相互對象是不特定的，關系的發生是任意和隨機的，在聚眾性賣淫中由于有金錢的支付所以必有雙方關系的特定化。關系的特定性由于以金錢的支付為前提，因此不存在“淫亂”的特征。事實上，在所有的賣淫活動中，出賣者基于牟利的目的，與他人發生性關系都不是任意和隨機的，此中體現出金錢支付下的一對一特定關系，這意味著聚眾賣淫并不具有聚眾淫亂之“亂”的特征，聚眾賣淫只是“淫”而沒有“亂”。聚眾淫亂罪處罰的是“聚眾性的淫亂”行為，“聚眾”行為和“淫亂”行為必須兼具，因而對聚眾賣淫并不能按照聚眾淫亂罪來處罰，這由是否支付費用決定。
 

　　但是，靠是否支付性交費用來決定相同行為是否構成犯罪是否顯得滑稽呢？聚眾淫亂罪處罰的是“聚眾性的淫亂”，只要有聚眾性的淫亂活動就可以了，而不應當過問收費與否，否則本罪極易被規避。對聚眾賣淫不作犯罪處理無法應對刑法處罰聚眾性行為的本意，但將聚眾賣淫作為犯罪處理并不合現行刑法規定，也無法解決上述聚眾賣淫“只淫不亂”的事實，因此，唯一的解決方法就是將聚眾淫亂行為也作為非罪處理，這樣才能消解兩個實質相同行為不同處罰的悖論。
 

　　二、作為社會現象存在的聚眾淫亂現實

　　（一）聚眾淫亂的中國歷史

　　聚眾性行為在我國的歷史經歷了從與道德無關的社會性常態到習俗再到道德譴責的過程，促成這種演變的是性道德、性功能、婚姻制度及由此所引起的對性的控制。在這個過程中還存在著與禁欲主義相反的事實。
 

　　初始的性并不天然的與道德具有關系。我們無法考證聚眾淫亂的詳細歷史，但可以肯定的是，人類最初生活于雜亂性交狀態，在我國傳說里女性為男人共有，后來是伏侯廢除了這種不分彼此的性交生活。從《金瓶梅》等小說的記載也反映了古代世俗生活中聚眾性行為存在的事實，如果按照今天的刑法，西門慶、潘金蓮、李瓶兒和春梅等四人在自家經常玩的性游戲，確定無疑構成聚眾淫亂罪。史有記載，商紂王喜歡看集體群交，群交后來甚至演變成一種風俗，在春秋時期，“淫亂”已經超越個人，成為一種大眾化的社會行為，當代小說《白鹿原》中還有不孕女到樹林里雜交生子的描述。初民時代亂交的性在當時基于延續人口的需要甚至是道德的，性基于生殖的功能由此演變為生育的義務，對性的控制自此產生。性的控制在我國處于根深蒂固位置的是對其道德控制，所謂“餓死事小，失節事大”、“萬惡淫為首”等及至今天仍深具影響。早在《禮記·曲禮》中即有“男女授受不親”之辭。在宋代，“內外不共井，不共浴室，不共廁”成為一般家訓。在清代，即使是夫妻之間也不可追求性的快樂：“即夫妻正色，……，巧為異樣淫合，翻腔改調，極盡奸污，直至減年折福，削祿喪身。”以純粹追求性取樂的春宮畫更是“十惡不赦”，清代《欲海慈航·禁絕淫類》上記載：“世間惡事，未有過于畫春宮者。”傳統上對性的道德控制出于“性即淫，淫即罪”的倫理觀念，往往在國家法律還沒有處理違法者的時候，所謂“祖訓”、“家規”即已進行嚴厲的制裁，直至處死。在法律上，對性的最初控制是基于維護一夫一妻制的婚姻制度，因而此時法律維護的是家族利益和男人財產權利，這在法律上強化了不得追求性享樂的傳統倫理觀念，在中國整個傳統社會，性從未成為一項權利，因而性的存在從不以快樂為依據。性成為權利是在性與生育分離、婦女的獨立地位一定實現之后，在這個意義上，傳統中國對性控制的出發點基于兩個因素，一是維護婚姻制度，二是控制性欲、禁止追求性快感以維護傳統性觀念。但在通常情況下，禁絕性愉悅是以維護婚姻制度為借口的。這就不難理解即使在今天中國的某些地方，強奸通過賠償、私下和解的方式處理，而被害者往往受鄙視此種事實大量存在的原因。因而處罰有關違反性規訓的行為更多的是出于道德教育的目的。由此對聚眾性行為的處罰在相當程度上受傳統性觀念所左右，這在否定個人性權利的同時，達到對公民性的倫理教育。中國傳統文化的倫理性特征在“奸罪”上清晰的體現出來。社會學者李銀河將聚眾淫亂罪稱之為“一項中世紀的立法”是有切實道理的。
 

　　但是，古代存在的大量春宮圖以及即使以現在的眼光來看也堪稱淫穢的，且廣為流傳的《金瓶梅》、《歡喜冤家》、《肉蒲團》等色情小說有些從來都沒有被禁絕過，這似乎能從反面證明性壓抑和性教育的無效。中國幾千年來妻妾成群的婚姻現實更是法定許可的聚眾性行為。但無論怎樣，性在傳統中國始終沒有成為一項真正的權利，事實上的性享樂也被妻妾婚姻制度所掩蓋。即使是處罰性暴力，出于保護性權利的觀念也沒有多長的歷史，追求性權利、享受性愉悅僅僅是近年來的還不完整的事實。如果將性權利作為基本人權的一種，則性權利不過是最近十年的事。在西方各國，侵犯性權利的犯罪均列為“侵犯性自主罪”，在我國性犯罪則作為“侵犯公民人身權利罪”之一種。如果性不能成為一項真正的、單獨的權利，則個人追求的性享受不過是寬泛意義上的人身權利。
 

　　（二）聚眾淫亂的西方現象

　　在西方，柏拉圖在《會飲篇》中即較早地表明了禁欲主義立場，性愉悅是一種可質疑的善，甚至干脆就是一種惡的觀念。在西羅馬帝國時期聚眾淫亂現象即已廣泛存在，甚至有人將此作為西羅馬帝國滅亡的原因之一。在今天，根據意大利國家媒體的調查，有1／4的意大利人熱衷于換妻游戲，而保護權利和自由國際聯盟的數字顯示有50萬名意大利夫妻參加私人俱樂部舉行的換妻游戲。在過去的馬達加斯加，如果王室成員喜得貴子，人們就要舉行盛大的縱欲狂歡活動，大街小巷就成了一個大妓院。如果按照我國刑法規定，3人以上即為聚眾，上述1／4的意大利人以及馬達加斯加民眾均會構成我國刑法上的聚眾淫亂罪。現實生活中聚眾性關系的事實歷史地并現實地存在著，無論中外還是古今。
 

　　《圣經》中一開始萬能的上帝就警告亞當不要吃樹上的果子，這構成了西方對待性態度的基本背景。這點與中國相似，官方道德對性都表現出同樣的深惡痛絕。在4世紀時，性壓抑的思想、性快感可能是罪孽的觀念在西方已然形成。不僅在法定的時間必須禁欲，就是夫妻的性關系也必須嚴守為生殖的原則，杜絕為快樂的性行為。這種狀況一直持續至近代之前，在整個中世紀時期達至頂峰。文藝復興后，西方對性的態度開始發生轉變。到了19世紀，性行為作為個體自我的象征，開始變成一個重要的問題，對性的控制由法律模式轉向醫學模式，從法律懲罰減少的角度講，這意味著對性控制事實上的寬松趨向。在立法上的證據就是1810年的法國刑法中有關性的內容非常少，似乎性與法律無關。雖然中間經歷過反復，但到20世紀下半葉性的罪名已經消失了，其原因在于20世紀西方的性革命使性態度趨于開放，性自由觀念形成，這無疑會對立法產生影響。最近的事實更能印證這種性的自由主義特征，據澳大利亞新聞網日前報道，波蘭首都華沙幾天前舉行了“國際性愛博覽會”，期間舉行了第一屆世界集體性交錦標賽，3名女子與眾多經挑選出的男性進行性交比賽，每一次性交均有裁判仔細監督和計時，最終一女子以在8個小時內連續與646名男子性交創下新的世界記錄獲得冠軍，觀眾通過直播分享現場激情，比賽完全公開進行。
 

　　從目前西方各國的立法來看，對性犯罪的刑法規制主要是強制性性行為和猥褻行為、針對兒童的性行為以及公開場合的污穢行為等三大類，如美國即有處罰公開場合的性行為的公然猥褻罪。在經歷了上個世紀中后期的性解放運動以及對性的保護從社會風俗到個人權利轉向后，法律上的性權利以及開放的性觀念基本確立，公民按照自己的意愿使用、處置自己的身體成為基本權利。因而在我國所謂的“聚眾淫亂”行為在西方只是普通家庭的性聚會而已，有時是兩對夫婦相聚換偶娛樂，有時是多對夫婦進行此類活動，這種家庭私下秘密進行的性聚會不再成為刑法規制的對象，對聚眾性行為的刑法處罰僅僅停留在冒犯公眾的場合下。
 

　　三、作為道德評價對象的聚眾淫亂行為

　　（一）性道德與聚眾性行為

　　雖然禁欲是主流，但無論在我國還是在西方都存在著一種相反的悖論，即公開的享受性與對性的壓制同時存在。在我國整個封建社會時期，婚姻制度雖然是“一夫一妻制”，但即便如一般的小土地所有者（小地主）也妻妾成群，這決定了調整婚姻內性關系法律的存在。如在我國唐宋時代，法律對男性主人的性權利在相當程度上是放任的，如規定女主人與人奸者要科罪，而男主人與自家女使奸不為罪。另外我國古代久存生殖器崇拜和性交崇拜現象，性崇拜的事實也說明對性并不是完全厭惡，性享受實際存在著。在西方，同樣的事實仍然存在，如即使以今天的眼光看仍然可以稱之為下流的古希臘阿里斯托芬喜劇，公開崇拜性愛女神阿芙洛狄特，甚至舞女的脫衣舞表演都是沒有問題的，而西羅馬帝國時期的性放縱更是達到登峰造極的程度。即使在禁欲最嚴厲時代的中世紀，神職人員的同性戀和賣淫嫖娼的興盛也是不爭的事實。在維多利亞時代，清教徒將禁欲主義推向極端，但另一方面，非“官方道德”的性活動卻達到一千年來的頂峰。這種悖論的存在意味著性道德的多樣性，性評價的游浮不定表明性快感和性罪惡之間并不具有必然聯系，從根本上看，性是無法壓抑的。更重要的是，這種悖論表明，傳統的性道德是建立在男權主義、女性對男性依賴的基礎之上的。那么，在女性逐漸脫離對男性的依賴后，傳統的性道德必然會弱化。
 

　　西方不處罰秘密的聚眾性行為有兩個條件，一是性權利的確立，這是最重要的規范性因素，二是性觀念的變化，這是社會性觀念因素。我國的情況發生變化了嗎？對于第一個條件，應不會否定性權利的存在，問題是性權利行使的底線在哪里。對于第二個問題，性觀念發生變化也是不可否認的事實，性觀念變化中最重要的就是性權利的確立和復歸，尤其是女性性權利的復歸。在這個意義上，聚眾淫亂罪的取消實際上取決于一個條件，即個人性權利的真正擁有和確立。傳統性觀念的實質是在維護婚姻制度的形式下禁絕性愉悅，在今天核心的問題就是性權利行使的底線在哪里。在此可以從兩個方面對此進行分析。一是聚眾性行為如果屬于純粹道德的問題，那么刑法自不應介入。二是性作為一項法律上的權利，其行使的底線在哪里，聚眾性行為是突破底線的性行為嗎？公開進行的聚眾性行為無疑侵犯了公眾善良情感和公眾生活秩序，構成犯罪自無疑問，因而需要關注的是秘密進行的聚眾性行為。
 

　　（二）分層次道德下的聚眾淫亂

　　富勒將道德分為愿望的道德和義務的道德，愿望道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德，因而愿望的道德是人類所能達致的最高境界，是對人的最高要求。法律不能強迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度，我們沒有辦法去強迫一個人去過理性的生活，我們只能做到將較為嚴重的明顯的投機和非理性表現排除出他的生活。在這個意義上，愿望的道德是以崇高為關鍵詞的。義務的道德是最低出發點，是社會生活的基本要求，它使得社會有序成為可能。內化為法律的道德或者說法律的內在道德是和法律的“表親”——義務的道德相關的。
 

　　聚眾性行為沒有對第三者造成任何影響很難說損害了公眾善良情感，不允許他人秘密的聚眾性行為只是要求他人潔身自好，追求高尚。如果說秘密聚眾性行為違反了道德，那么違背的只是愿望的道德。在今天也有人提出大眾道德的概念，日常生活中的道德歸屬于大眾道德，大眾道德不反對追求個人私利，可以利己不損人或者利己又利人。秘密聚眾性行為者純粹出于性享受的目的，在參與者相互同意的情況下實現性需求，如果以大眾道德的標準來看，是符合大眾道德利己不損人的要求的。可以認為，聚眾性行為屬于純私利性事項，與社會無關。要求個人潔身自好，君子獨處而守正不撓，并不是一般社會生活上的大眾道德，日常生活中并不能以精英道德的要求來代替大眾道德。性價值取向的多樣性使個人有了更多的選擇，由此傳統性道德觀的尷尬便不可避免。西方道德治理的主線是對制度正義的追尋，關鍵詞是正義。我國性道德治理的主旨似乎和正義無關，不道德的不一定不正義。
 

　　在道德的分層次意義下，不得聚眾性行為最多屬于引導提倡類型，不屬于禁止不準類型。既然秘密聚眾性行為和社會道德無關而屬于純粹個人事項，那么刑法對其即不應處罰，歸屬于道德的事項應由道德解決。本來非常美好的道德愿望，一旦超越了自己的界限就變成了邪惡的力量，而法律所表現出來的正義，應是對道德原則的轉型和提升，否則道德原則便不能進入社會政治領域，道德只應管道德的事情，——“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”。在這個意義上，性道德的內容沒有多少理性依據，它只是與懲罰性禁令聯系在一起的，而懲罰性禁令的建立純粹是為了形而上學的目的。
 

　　四、作為刑法語言存在的聚眾淫亂概念

　　（一）作為道德語言的“淫亂”

　　“淫亂”一詞初見于《禮記·樂記》：“流辟邪散、狄成滌濫之音作而民淫亂。”其意是說風氣不正，道德敗壞。“淫亂”具有放縱性行為之意首見于《荀子·天論》：“禮義不修，內外無別，男女淫亂。”《后漢書·班超傳》中也有“主順帝之姑，貴驕淫亂，與嬖人居帷中”之同義用語。此種用法的“淫亂”具有明顯的貶損及厭惡情感，是典型的道德語言。“淫亂”一詞首次應用于法律是1997年修訂后的刑法，聚眾淫亂罪的罪名緣起于《刑法》第301條對本罪罪狀的表述——“聚眾進行淫亂活動的”，至此，“淫亂”一詞成為法律語言。道德語言的主要使用形式是價值判斷，法律進行的是規范判斷。法律作用于行為，刑法對應于規制行為的表達主要是描述性的。道德作用于思想，其對思想主要是評價性的，這種評價甚至可以不基于行為而作出——道德判斷可以基于一個人的想法進行，這恰是刑法規范評價的禁忌。刑法的立法語言由此必須是客觀中性的，而不應包含有價值判斷甚至是好惡評價的感情色彩。邊沁曾言：“立法科學要取得進步，必須舍棄這種‘激發情感的名稱’，使用中性的表述方式。”道德上中性的詞匯應成為刑法立法語言的首選。個別用語明顯含有貶義，包含一定的憎惡因素，對于這種用語，在刑法中使用一定要慎重，只有當沒有其它用語可以替代時才采用，否則應當盡量避免使用。那么是否有可以替代“淫亂”的規范用語呢？
 

　　（二）作為罪狀描述的“淫亂”

　　罪狀是分則罪刑規范對犯罪具體狀況的描述，指明適用該罪刑規范的條件，行為只有符合某罪刑規范的罪狀，才能適用該規范。因此罪狀必須是描述性的，而不是評價性的，通過罪狀的描述給使用法律的人進行行為是否適法的規范判斷。在最終極的以及理想的意義上，法律應與道德判斷相一致。但作為認定行為是否構成犯罪的判斷，必須是規范性的，絕不能是道德性的。刑法的“淫亂”是應用了“淫亂”一詞的“詞意”而不是“詞義”，詞義是客觀的，詞意是主觀的，是自己想要表達的意思，這種“自己想要表達的意思”側重于價值判斷。立法者使用“淫亂”一詞含有譴責、貶損之意，并沒有精確表述出刑法的處罰對象——聚眾性行為。事實上，“聚眾淫亂”不一定進行的是“聚眾性行為”，聚眾者可以進行不發生性關系的諸如邊緣性性行為，這同樣是“淫亂”。如果就道德評價而言，進行邊緣性性行為者的“淫蕩之心”有的并不比單純進行性行為者低。但刑法并不處罰沒有發生性關系的“聚眾淫亂”行為。因此“淫亂”一詞實為道德評價下的誤用。作為語言的一種專業層化，法律語言的標志是其詞匯化的精確化。“淫亂”顯然缺少這種精確化。刑法意在處罰多人一起進行的性行為，即“聚眾性行為”，但如上而言，“聚眾性行為”與“淫亂”并不等同。作為刑法對罪狀的描述，“聚眾性行為”這一中性的表述更能精準體現出立法者本意，同時剔除不當的道德評價色彩，應該成為“淫亂”一詞的替代語。
 

　　如果用“聚眾性行為”替代“淫亂”，那么刑法對聚眾性行為的處罰就必須有所區別，因為，“聚眾”可以公開“聚”也可以私密“聚”，而常人所認知的“淫亂”一般不會公開進行，即便嚴重的淫蕩者也不會公開進行淫亂，而且目前所見的既有司法處理，均沒有公開進行的聚眾淫亂。所以在“聚眾性行為”和“淫亂”是否公然進行的區別下，有必要對聚眾淫亂罪的處罰范圍予以限制。
 

　　五、作為刑法應予規制的聚眾淫亂罪

　　（一）聚眾性行為的底線

　　如果上述所言的聚眾性行為屬于純粹私利性事項和純粹個人道德問題還存在疑問的話，那么性作為一項法律上的權利，其行使的底線在哪里，聚眾性行為突破了這個底線嗎？這是退一步需要解決的問題。那么，需要追問的是個人性權利的內容是什么，作為性權利又該如何行使？按照1998年世界性學會議通過的《性權宣言》的規定，性權利主要包括性自由權、性自治權、性完整權與性身體安全權、性私權、性公平權、性快樂權、性表達權、性自由結合權、自由負責之生育選擇權，以科學調查為基礎之性資訊權，全面性教育權以及性保健權等共11項權利。在這幾項權利中，由于我國的特殊國情，如實行計劃生育、客觀的性資訊的稀缺等現實，真正在我國能夠成為性權利的可能就要排除自由負責之生育選擇權和以科學調查為基礎之性資訊權兩項權利。性公平權并不屬于性支配權，無關性權利行使的問題。性自由權、性自治權、性完整權和性身體安全權在抽象意義上屬于人格尊嚴權，主要意義在于排除他人之侵害。因此在我國性權利的行使主要是性私權、性快樂權、性表達權和性自由結合權，性權利行使的界限其實主要就是這4項性權利的行使問題。《性權宣言》明確了性權利的主體是公民個人并以性的合意作為性行為的基礎，強調性的隱私性，反對外在干涉，包括公權的不正當干預，這構成了性權利行使的基本原則。因而，合意的、隱私的性是不應當受到外在干涉的，從反面來看，只要是合意的且隱秘行使的性權利就是允許的。在此意義上，性權利行使的底線是合意的且隱私的。聚眾性行為如果是秘密進行的就應該是被允許的，法律排除的應是公開進行的聚眾性行為。
 

　　傳統有時是一種強大的慣性力量，它給我們提供一種倫理上的依據，但聚眾性行為的傳統并不完全是禁欲主義的。這似乎也能夠給我們不禁止秘密的聚眾性行為提供傳統的倫理依據。如果作為一項自然權利，聚眾性行為是純粹道德性的，如果作為一項法律權利，秘密且合意進行的聚眾性行為并沒有突破性權利行使的底線，因而秘密的聚眾性行為并不屬于法律所調整的范圍。
 

　　（二）聚眾淫亂罪的出路

　　從身份到契約的運動意味著所有的法律關系都產生于作為個別的利己的單個人的自由約定，因而人性的張揚和個性的解放就成為必然，人的尊嚴也應被重新解讀：能夠在不干涉別人利益的情況下的自主的行為應是人最基本的尊嚴。作為人之本能的性，追求性愉悅和性享受，無論自己的個人行為還是與他人合意為之，都是人性和人之尊嚴所必須。法律對性的控制必須考慮和道德的分界，道德對性的控制必須考慮大眾道德和精英道德的分界。法律對性的控制究竟想保護什么，在抽象的公共道德和具體的個人權利之間究竟哪個更為重要是必須予以厘清的問題。這是公權對聚眾性行為進行控制必須予以考慮的。我國刑法不區分聚眾性行為是秘密還是公開進行的均以罪處理，從司法操作上而言，司法成本就是一個大的問題。私下發生、雙方同意、不受強迫、無被害人，因此哪怕是在最好的條件下，懲罰這種私人行為的法律也很難執行，而如果沒有提出指控的目擊證人，困難會更加倍。甚至還有可能導致執法的弱化，聚眾淫亂罪在我國20年來才出現一例實刑判決的事實，使得我們有理由懷疑其立法正義和執法效果。
 

　　現行刑法不反對合意發生的性關系，反對的只是聚眾的性關系，即使是合意進行的。由此3人以上的聚眾性關系在刑法中是不正常的，是屬于犯罪的。在性觀念多元化的背景下，正常的與不正常的都是相對的。刑法的處罰只是事后的，刑罰的一般預防理念在此基本不可能，那么聚眾淫亂罪的設立僅僅是為了懲罰嗎？在更深的層次上，禁止聚眾性行為是傳統倫理的延伸，其背后的動因是禁止尋求性愉悅和性享受，因而這種通過靈魂來操縱身體的立法是不是本身即違反人性、不道德呢？我們甚至可以“卑鄙”地設想，剝奪性快感的同時創造了權力控制的快感，這是否也屬于權力的蠻橫和不道德呢？南京馬某與他人合意進行的聚眾性行為本來是秘密的，公眾無從得知，當然談不上對公眾善良情感和良俗的侵害，但司法的介入使其公開化，審判的需要也要將其中的細節在審判的場景內公開，那么究竟是馬某等人的秘密性行為傷害了公眾情感還是司法機關的介入和公開傷害了公眾情感呢？在這個意義上，對馬某的有罪判決可謂“人性缺失、道德有余”。由于現行刑法規定的強奸罪僅存在男性對女性強奸此一種情況，因此我們不刑罰甚至不承認同性之間的性侵犯，卻懲罰同性之間相互認可、承諾的性行為，這在道德和邏輯上都是無法理解的悖論。在性道德的轉變，性權利的確立以及道德和邏輯的雙重悖論下，刑法對聚眾淫亂罪的處罰只能限于公開進行的場合，這是本文的基本結論。  深圳律師事務所