在戰(zhàn)后的德國(guó)，這特別適用于審判在納粹法律下犯下罪行的個(gè)人的司法裁決，其中不公正和犯罪行為是根據(jù)成文法實(shí)施的。這導(dǎo)致拉德布魯赫區(qū)分成文法和法律本身，他認(rèn)為實(shí)證主義的支持者沒有考慮過這一點(diǎn)。拉德布魯赫利用這篇論文拋棄了實(shí)證主義，認(rèn)為成文法本身并不能保證法律的道德有效性。一項(xiàng)法律要在道德上有效，就必須經(jīng)過某些超法定條件的檢驗(yàn)，否則僅憑實(shí)證主義就會(huì)導(dǎo)致道德上無法接受的判斷。理性法、自然法和神法都是這些超法定標(biāo)準(zhǔn)的要素，這些標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)稱為基本的公民權(quán)利和人權(quán)。在拉德布魯赫寫作的時(shí)期（在歐洲人權(quán)公約和新的德國(guó)憲法之前），這篇論文代表了與實(shí)證主義及其法律概念的根本分歧。在拉德布魯赫 1945 年出版的《法律哲學(xué)的五分鐘》中，他概述了他對(duì)納粹政權(quán)如何將他們的新秩序強(qiáng)加于德國(guó)的看法：“通過兩個(gè)格言，國(guó)家社會(huì)主義帶來了服從：在具有‘秩序原則’的士兵中是秩序”，律師之間本著“法律就是法律”的原則。從這句話中可以清楚地看出，拉德布魯赫認(rèn)為，缺乏任何可以檢驗(yàn)法律的超法定條件直接導(dǎo)致了納粹政權(quán)下不可接受的判決，并促進(jìn)了納粹合法性的緩和，在- 戰(zhàn)爭(zhēng)德國(guó)。
 

　　納粹政權(quán)失敗后，德國(guó)法學(xué)家古斯塔夫·拉德布魯赫 (Gustav Radbruch) 發(fā)表了《無法無天和超成定法》(1946)。這篇短文涉及納粹政權(quán)下的法律犯罪這一難題，在某種程度上，它試圖在法律領(lǐng)域與德國(guó)人的過去達(dá)成協(xié)議。對(duì)于拉德布魯赫來說，法學(xué)家迫切需要處理納粹統(tǒng)治下的法律變態(tài)問題，并通過參考所謂的“怨恨告密者案”來解決這種變態(tài)的一些最嚴(yán)重的情況。法律實(shí)證主義認(rèn)為，除了實(shí)在法（即成文法或既定法），沒有其他法律淵源的立場(chǎng)，是根據(jù)拉德布魯赫學(xué)派的觀點(diǎn)，該學(xué)派在納粹政權(quán)期間為司法態(tài)度提供信息。國(guó)家社會(huì)主義已經(jīng)成功地劫持了德國(guó)的法律體系（部分是因?yàn)椋糠质峭ㄟ^使用實(shí)證主義），通過頒布不道德的實(shí)在法導(dǎo)致法定的無法無天或不公正。拉德布魯赫的公式指出，頒布的必要性仍然存在，但這并不是法律生效所必須滿足的唯一條件。相反，還必須以尊重基本人權(quán)的方式制定法律。這種情況在他的“不可分離性論點(diǎn)”中得到了闡述，該論點(diǎn)指出，在某些情況下，自然正義的要求高于法律確定性的要求。這一理論在德國(guó)高等法院和德國(guó)憲法法院的怨恨告密者案以及對(duì)試圖越過柏林墻而射殺德意志民主共和國(guó)公民的士兵的審判中，廣為人知地傳達(dá)了思想。已被歐洲人權(quán)法院審議。在理論層面上，拉德布魯赫的思想，尤其是自然法的復(fù)興，為已經(jīng)激烈的哈特-富勒辯論提供了更多動(dòng)力。
 

　　如上所述，拉德布魯赫的公式是在怨恨告密者案件的背景下形成的。被告 Puttfarken 被審判并被判處無期徒刑，因?yàn)樗麑⒁幻?Gottig 定罪并處決，他因?qū)懴?ldquo;希特勒是大屠殺兇手并應(yīng)為戰(zhàn)爭(zhēng)負(fù)責(zé)”而通知他。戰(zhàn)后出現(xiàn)的問題是，Puttfarken 是否可以對(duì) Gottig 的死承擔(dān)刑事責(zé)任，Radbruch 后來考慮了已通過死刑判決的法官是否也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。檢察官提出的論點(diǎn)是，被告對(duì)國(guó)家社會(huì)主義的信仰在法律上是不充分的，被告沒有義務(wù)告知戈蒂格，并且普特法肯知道通過告知戈蒂格會(huì)被判死刑。進(jìn)一步的爭(zhēng)論是，戈蒂格的行為在法律上不是叛國(guó)，而是赤裸裸的事實(shí)陳述，并且普特法肯沒有將這一行為通知當(dāng)局，因?yàn)樗X得有必要這樣做。事實(shí)上，被告的罪責(zé)源于他承認(rèn)他打算將戈蒂格送上絞刑架，并且他犯有預(yù)謀謀殺罪，盡管是間接實(shí)施的。拉德布魯赫強(qiáng)調(diào)：“我本人認(rèn)為，毫無疑問，這是一起間接謀殺案”。隨后，Puttfarken 與曾違反法律和法規(guī)而譴責(zé) Gottig 的法官一起被判犯有謀殺同謀罪。為解決案件而引入的拉德布魯赫公式與法律價(jià)值或法律制度的要求有關(guān)，即法律確定性、目的性和正義性。拉德布魯赫幾乎立即陷入了法律確定性與正義、表面正義與真實(shí)正義之間的斗爭(zhēng)。拉德布魯赫接著描述了對(duì)納粹“法律”的背叛，他說納粹“法律”缺乏真理和正義，否認(rèn)法律確定性的基本特征，即平等對(duì)待平等案件。
 

　　ECHR 的Streletz、Kessler 和Krenz 訴德國(guó)案涉及三名曾是前德意志民主共和國(guó)（東德）高級(jí)官員的申請(qǐng)人。K.-HW 是東德軍隊(duì)的一名士兵，駐扎在兩個(gè)德國(guó)國(guó)家之間的邊界上。德國(guó)統(tǒng)一后，包括根據(jù)前西德法律統(tǒng)一法律制度，德國(guó)法院判處申請(qǐng)人施特萊茨、凱斯勒和克倫茨五年半、七年半有期徒刑。 - 煽動(dòng)故意殺人罪分別判處半年和六年半。這三名國(guó)家官員根據(jù)東德法律受到審判，理由是他們參與國(guó)防委員會(huì)或政治局的決定，申請(qǐng)人提出，當(dāng)時(shí)（1971-89 年）他們的行為根據(jù)前東德法律或國(guó)際法不受懲罰，因此他們隨后被德國(guó)法院定罪違反了禁止追溯適用根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第 7 條的刑法。第 7 條規(guī)定：“任何人不得因任何作為或不作為在發(fā)生時(shí)根據(jù)國(guó)內(nèi)法或國(guó)際法不構(gòu)成刑事犯罪的行為或不作為而被定罪。也不得施加比實(shí)施刑事犯罪時(shí)適用的刑罰更重的刑罰”。
 

　　你同意這個(gè)公式嗎？它在多大程度上反映了法理學(xué)中更廣泛的爭(zhēng)論？

　　拉德布魯赫在戰(zhàn)后時(shí)期的轉(zhuǎn)變，他接受了一些超成文法的可能性和必要性，這與他早期的實(shí)證主義觀點(diǎn)明顯不同。由于怨恨告密者案件和希特勒德國(guó)法律制度的不公正，他說法律實(shí)證主義導(dǎo)致了道德上不可接受的法律結(jié)論。這種與實(shí)證主義的決裂幾乎被他的第二點(diǎn)所取代，即實(shí)證主義本身促進(jìn)了法律機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)家社會(huì)主義秩序的默許。這一論點(diǎn)的前提是實(shí)證主義是魏瑪時(shí)期德國(guó)法律機(jī)構(gòu)的普遍態(tài)度，因此德國(guó)法院在實(shí)踐意義上對(duì)這種法定實(shí)證主義有一種奴隸般的堅(jiān)持。雖然超出了本文的范圍，假設(shè)整個(gè)法律機(jī)構(gòu)在魏瑪共和國(guó)時(shí)期會(huì)形成如此強(qiáng)烈的實(shí)證主義態(tài)度似乎有些牽強(qiáng)，當(dāng)時(shí)政治分歧的左翼和右翼的重要部分對(duì)政權(quán)始終抱有敵意。事實(shí)上，作為德國(guó)社會(huì)民主黨（SPD）的前成員和司法部長(zhǎng)，拉德布魯赫在這一點(diǎn)上的客觀性可能會(huì)引起一些問題。此外，國(guó)家社會(huì)主義本身在其觀點(diǎn)上并不是實(shí)證主義的，而是有自己的民族自然法概念，該概念同時(shí)強(qiáng)化了德國(guó)種族優(yōu)越性的觀念，并且據(jù)說源自德國(guó)種族的優(yōu)越觀念。這當(dāng)然是一種超法定的法律，盡管是基于極右翼原教旨主義者的種族優(yōu)越理想？拉德布魯赫的論文是宣泄練習(xí)，是解釋德意志民族如何屈服于國(guó)家社會(huì)主義的一種手段，從某種意義上說，他的論點(diǎn)是，由于實(shí)證主義轉(zhuǎn)移了責(zé)任，法律機(jī)構(gòu)在某種程度上已經(jīng)成熟，可以挑選，首先來自律師和法官，然后來自民眾。我認(rèn)為對(duì)國(guó)家社會(huì)主義政權(quán)最大的批評(píng)之一是，積極的法規(guī)經(jīng)常被愿意提供政治正確結(jié)論的司法機(jī)構(gòu)擱置一旁。拉德布魯赫本人表示，Puttfarken 沒有義務(wù)告知 Gottig，他被告知的事實(shí)更多地與 Puttfarken 的動(dòng)機(jī)有關(guān)，而不是根據(jù)該行為的法規(guī)。顯然，對(duì) Puttfarken 的判決是不公正的。當(dāng)然，它似乎背離了任何刑事相稱的意義。盡管如此，拉德布魯赫認(rèn)為法律實(shí)證主義對(duì)德國(guó)法律機(jī)構(gòu)的影響太大。

　　人們普遍認(rèn)為拉德布魯赫公式的重要性在于它證明了拉德布魯赫個(gè)人從法律實(shí)證主義到自然法的轉(zhuǎn)變。哈特認(rèn)為，在這種轉(zhuǎn)變之前，拉德布魯赫的觀點(diǎn)是，對(duì)法律的抵抗是個(gè)人良心的問題，被個(gè)人認(rèn)為是一個(gè)道德問題，并且不能通過表明法律的要求來反駁法律的有效性在道德上是邪惡的，甚至通過表明遵守法律的效果比不服從的效果更邪惡。根據(jù)哈特的說法，拉德布魯赫的反思使他認(rèn)識(shí)到人道主義道德的基本原則是有效合法性概念的一部分，并且沒有任何積極的法規(guī)，無論多么明確或多么符合正式的有效性標(biāo)準(zhǔn)，如果它違反了道德的基本原則，則可能是有效的。Hart 繼續(xù)批評(píng)他所說的 Radbruch 的“非常天真”，即實(shí)證主義，以道德與法律的分離和面對(duì)國(guó)家權(quán)力的被動(dòng)的形式，導(dǎo)致德國(guó)人民認(rèn)為沒有法律的法律是有效的法律達(dá)到最低道德標(biāo)準(zhǔn)。哈特在他的批評(píng)中更進(jìn)一步，問為什么拉德布魯赫的德國(guó)人，據(jù)說被實(shí)證主義迷住了，似乎沒有問納粹法律“應(yīng)該遵守這種法治嗎？”。另一方面，富勒認(rèn)為哈特的分析沒有進(jìn)一步的意義。他接受了哈特的問題并建議，如果答案是“這是一條法律，但它是如此邪惡，我們將拒絕應(yīng)用它”，由于法院處于拒絕適用其承認(rèn)為法律的事物的荒謬境地，因此會(huì)導(dǎo)致道德混亂。對(duì)于富勒拉德布魯赫的論文來說，這是權(quán)宜之計(jì)的結(jié)果，德國(guó)法院和拉德布魯赫都是在極端緊急情況下的活著的參與者。富勒指出，告密者問題迫在眉睫，德國(guó)的法律機(jī)構(gòu)需要重建，而且需要采取行動(dòng)，才能進(jìn)行私刑審判。哈特的立場(chǎng)是，最好聲明“這些法律可能是法律，但太邪惡而無法遵守”，而不是斷言“這些邪惡的東西不是法律”，這對(duì)富勒來說似乎沒有什么價(jià)值。他看到了在遵守非道德法律的道德義務(wù)與做正確和體面的道德義務(wù)之間的選擇，類似于喂飽一個(gè)饑餓的人和與 borogroves 呆在一起。富勒關(guān)于實(shí)證主義“似乎否認(rèn)在遵守法律的義務(wù)和其他道德義務(wù)之間存在任何橋梁的可能性”的論點(diǎn)是我認(rèn)為最有說服力的立場(chǎng)，特別是考慮到拉德布魯赫的論文的背景。重建德國(guó)法律制度的迫切需要，并在一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，在過去的不公正現(xiàn)象，在納粹法制的面紗下，已經(jīng)被新的法律秩序解決了，這是哈特未能在同等程度上理解的作為富勒。正如富勒所說，“我們可以提醒自己，沒有秩序，正義本身是不可能的，”。 深圳律師事務(wù)所