幸運的是，它已被各種評論家聲稱，這在 AF[3] 裁決后都發(fā)生了變化。強制要求向嫌疑人披露“不可減少的最低限度”信息并質疑拘留制度的公平性，該決定被視為有效譴責政府未能尊重人權。然而，在這些評估中，現(xiàn)實似乎很黯淡，因為法律從業(yè)者經常爭論該決定的實際影響有限。迄今為止，政府一直抵制任何改革，躲在 AF 決定背后，聲稱已提供足夠程度的程序公平。然而，作者會爭辯說，無論是秘密倡導者 (SA) 的存在還是案件“要點”的提供都不足以完全確保 ECHR 第 6 條的遵守。圍繞“不可減少的最低限度”的定義缺乏明確性以及 SA 程序的系統(tǒng)性問題使得違反正當程序的行為很可能會繼續(xù)存在。如果沒有適當的改革，實施控制令將因此容易受到持續(xù)的人權挑戰(zhàn)。

　　論證分為三個部分。文章首先詳細描述了法規(guī)引入的恐怖主義預防制度，并對其固有問題進行了評估。這是為了讓讀者更好地了解系統(tǒng)，因為它在 AF 之前運行以及潛在的公平問題。然后，第二部分討論了重要的上議院 (HL) 決定，并考慮了有關其有限實際影響的主要主張。最后，本文解決了 SA 程序的缺點以及圍繞“要點”要求的未解決的歧義，這進一步質疑了程序的公平性。它還對現(xiàn)行制度的改革提出了切實可行的建議。
 

　　第一部分

　　控制令框架

　　恐怖主義威脅和隨之而來的“全球反恐戰(zhàn)爭”要求許多民主國家重新考慮自由與安全之間的平衡，并采取一系列新的預防措施。英國在 9/11 事件后通過的第一項主要反恐立法是 2001 年《反恐、犯罪和安全法》，該法案規(guī)定在不可能驅逐出境的情況下，幾乎無限期地拘留非英國恐怖主義嫌疑人。不久之后，HL 在 A 和 X 以及其他人[4] 的案件中對該條款提出質疑并裁定為非法，理由是它違反了《歐洲人權公約》第 5 條的自由權并且不相稱。

　　作為對失敗的回應，政府廢除并以“控制令”形式的新限制制度取而代之。2005 年《防止恐怖主義法》(PTA) 授權內政大臣 (HS) 對公民和非公民恐怖主義嫌疑人實施控制令，如果他或她“有合理理由懷疑該個人正在或曾參與恐怖主義——相關活動”，并且有必要“出于保護公眾免受恐怖主義風險的目的”下達命令。因此，這些預防令可能會對個人施加廣泛的條件，包括搬遷、宵禁、電子標簽以及旅行和結社的限制[5]。

　　考慮到 HS 可酌情限制個人自由的程度，PTA 以法院監(jiān)督的形式進一步提供了特定的安全機制。因此，HS 通常需要尋求法院的許可才能下達命令[6]，并且控制者還有權申請對該決定進行司法審查[7]。然后，法院有權撤銷整個控制令，指示 HS 撤銷它，或修改施加的義務[8]。

　　雖然這似乎可以保證公平，但隨著 PTA 繼續(xù)向法院強加一項壓倒一切的目標，以確保不會在違反公共利益的情況下披露信息，因此出現(xiàn)了問題[9]。這規(guī)定對嫌疑人及其法定代理人隱瞞不公開的證據以及將他們排除在全部或部分聽證會之外。由此產生的問題不在于被控制者被剝奪了對政府索賠作出答復的所有機會。相反，他“被拒絕訪問可能對他不利的案件的核心方面，因此無法以知情的方式做出答復和行使程序權利”[10]。

　　因此，盡管引入了程序保障措施，但封閉程序的存在以及與公開證據一起使用的秘密材料的數量不可避免地會導致對 ECHR 第 6 條兼容性的問題以及對這些程序如何能夠提供所需程度的程序公平性的擔憂.

　　保密與特別倡導者

　　當然，政府對所謂的國家敵人使用秘密證據的傾向并不是什么新鮮事[11]。然而，當它與正當程序的基本原則發(fā)生沖突時，它越來越不適應不斷發(fā)展的人權框架。因此，雖然法院已經接受有關逮捕和拘留的規(guī)則可能需要在恐怖主義背景下進行修改 [12]，但他們強調“反恐戰(zhàn)爭”不應剝奪個人了解案件的基本權利。他們和回應的機會[13]。

　　為了解決受影響方缺席非公開訴訟并解決正當程序與國家安全之間的緊張關系，所采取的解決方案是任命特別辯護人 (SA)。這些是經驗豐富的通過安全審查的律師，他們被授權在個人及其法律代表被排除在外的任何訴訟中代表受控方的利益[14]。與嫌疑人不同，SA 可以訪問國家提供的所有信息，并被賦予代表受影響個人質疑 HS 的論點和證據的任務。確實很難否認，至少在秘密證據沒有透露給相關人員的情況下，SA 程序代表了一種改進——有限的代表確實比沒有好[15]。

　　然而，如果程序本身過于不公正并且被拘留者沒有獲得足夠的信息來有效地指示代表他的 SA，那么即使是 SA 也無法采取任何措施來減輕程序的不公平性。出于這個原因，人權聯(lián)合委員會（JCHR）和 SA 都一再表達了他們對程序不足的擔憂，并強調整個過程的公平性很重要。
 

　　第二部分

　　AF 和“不可減少的最低限度”披露

　　在此期間，HL 也很重要，但沒有像 2004 年廢除未經指控或審判的監(jiān)禁政策那樣有力[16]。原因很簡單。雖然第 5 條和自由權在很大程度上可以機械地處理，但相比之下，第 6 條是一個不那么具有決定性的概念。雖然 HL 已宣布 16 小時的宵禁是可接受的最大限制[17]，但“公平性無法以小時或熟悉的親屬來衡量”[18]。由于準備不足，法院一再聲稱必須向受控制者披露的信息沒有最低限度，并且使用 SA 提供了足夠的程序保障[19]。

　　真正的突破來自于歐洲人權法院 (ECtHR) 在 A v UK [20] 中的裁決。盡管法院處理的是控制令之前的制度，但程序公平要求向受控制者提供支持對他提出的指控的秘密證據的要點，這一點不容置疑。沒有足夠的信息，他無法有效地挑戰(zhàn)他們。此外，法院表示，除非被拘留者有足夠的知識來有效地指導他們，否則 SA 不能以任何有用的方式履行其職能 [21]。這一明確的裁決無疑表明，除非法律框架得到修改，否則將會出現(xiàn)更多個人被剝奪公平審判權的案件。同樣不可避免的是，遲早，

　　當 AF 出現(xiàn)在 HL 之前時，他們的上議院已經認識到他們現(xiàn)在必須重復 ECtHR 測試。無論是在剝奪自由案件中根據第 5 條審議此事，還是在控制令案件中根據第 6 條審議此事，個人都有權獲得相同程度的最低披露。HL 認為，根據斯特拉斯堡的判例法，控制者應該知道針對他們的指控的“不可減少的最低限度”。所有九位大法官都發(fā)現(xiàn) AF 被拒絕公平審理，因為他不了解案件的實質。這種了解指控要點的權利是存在的，“即使 AF 被認為是一個非常危險的人，即使控制令是保護社會免受他侵害的必要條件，即使向 AF 披露更多信息會損害國家利益。安全”[22]。

　　AF – 高期望和更大的失望

　　HL 的決定受到了極大的歡迎，并被譽為“公平戰(zhàn)勝保密的勝利”[23]。AF 要求披露針對控制者的指控的要點，在很大程度上解決了該制度不公平的主要來源之一。然而，正如提供給 JCHR 的證據所表明的那樣，AF 對程序公正性的影響有限[24] 并且在實踐中并沒有導致更大程度的披露。盡管政府承諾會根據該決定審查現(xiàn)有的管制令并考慮進一步披露，但實際上對 HL 裁決采取了“最低限度和基本上被動的方法”[25]。

　　確實，根據該決定，一些控制命令已被取消。然而，這只是在極少數情況下這樣做，即政府選擇不披露秘密證據并且無法實施新的“輕觸”控制令。在大多數情況下[26]，它通過施加更少的限制性義務來設法規(guī)避 AF，認為根據 AF 提供披露的要求不適用于這些[27]。在其他情況下，行政人員的做法只是發(fā)布“頭條指控”，從而實際上不符合 AF [28] 的精神。

　　然而，該決定幾乎不是革命性的，尤其是因為它受到政府對遵守規(guī)定不屑一顧的態(tài)度的限制。AF 最大的失望是，雖然只關注所需的最低披露水平，但 HL 錯過了解決 SA 確保第 6 條合規(guī)能力的一些系統(tǒng)性限制的機會[29]。雖然法院一再發(fā)現(xiàn) SA 的存在在實踐中能夠提供第 6 條所要求的“程序正義的實質性措施”[30]，但事實是SA否定了這一令人欣慰的發(fā)現(xiàn)。

　　大致上存在三個實際問題，嚴重損害了程序的公平性。這些可以被描述為缺乏專業(yè)知識和證據，無法有效挑戰(zhàn)HS拒絕披露以及在看到秘密證據后絕對禁止與控制者溝通。由于這些問題有可能極大地破壞“AF 的勝利”，因此現(xiàn)在將與改革建議一起考慮這些問題。
 

　　第三部分

　　(1) 缺乏獲得獨立專業(yè)知識和建議的機會

　　盡管規(guī)則發(fā)生了變化，允許 SA 提出自己的證據[31]，但事實是，他們仍然無法真正獲得獨立的專業(yè)知識和建議。因此，他們實際上無法質疑安全部門的評估。這個問題已在多個場合反復提出[32]，最近在 OO（約旦）訴內政部國務卿 [33] 的上訴聽證會上向 HL 解釋。在那里，SAs 首先指出了阻礙識別和指導合適專家的“深刻的——迄今為止無法克服的——困難”。他們的經驗表明，要找到在安全部門工作過或在這方面有足夠知識的人，同時又足夠獨立，幾乎是不可能的。而且，

　　“如果專家要在非公開聽證會上就已結束的事項作證，他或她將需要經過深入審查。成本、延遲和資金問題 [...] 使這變得不切實際”[34]。

　　看來，程序修訂在實踐中確實沒有效果，因為迄今為止，在任何情況下都沒有 SA 能夠提出專家或其他證據來質疑 HS 所依賴的評估[35]。由于這些原因，SAs 最近將他們新獲得的舉證權稱為“完全幻想”[36]。因此，立場仍然是，盡管進行了修訂，但 SA 幾乎沒有辦法提出任何與 HS 的證據相矛盾的材料。因此，在沒有任何獨立意見或相反證據的情況下，法院幾乎必然會遵從并依賴情報部門的專家評估。毫無疑問，這種情況導致了嚴重的武器不平等[37]。

　　這個令人擔憂的問題進一步與 SA 面臨的另一個困難有關 - 缺乏相關專業(yè)知識，因此無法質疑高管對披露已結案件的反對意見。

　　(2) 無法對公開異議提出異議

　　SA 的主要職能之一是測試和質疑高管對披露已關閉材料的反對意見。盡管 AF 決定中的“要點”要求大大加強了他們在爭取更多披露方面的支持，但 SA 有效地做到這一點的能力仍然非常有限。這僅僅是因為在審查從政府獲得的秘密材料方面缺乏相關專業(yè)知識。理解本文檔中使用的各種代碼或特殊術語（尤其是因為它經常以外語提交）、評估機密信息并預測其發(fā)布可能如何損害安全利益是一項非常復雜的任務。在無法獲得任何獨立專家證據的情況下，

　　另一個重要問題是，SA 最終在這個特定領域幾乎沒有影響力。在大多數情況下，法院認為這些問題處于可審理的邊界線上，并承認安全部門的特殊專業(yè)知識。確實只有在非常特殊的情況下，法院才會質疑情報評估[38]。

　　從 SA 的角度來看，挑戰(zhàn)政府反對的最有效方法是證明信息已經在公共領域——一旦向情報部門表明開源，通常會撤回拒絕披露[39] . 但是，如果指控完全基于封閉來源（例如代理人報告或攔截），則 SA 已確認政府采取“預防性”方法[40]。如果 HS 以這可能損害來源為由反對披露指控，則這種反對通常變得不可質疑。由于法院不可避免地“高度重視負責保護國家安全的機構就國家安全問題發(fā)表的意見”[41]，行政部門關于什么可以發(fā)表和什么不可以發(fā)表的評估幾乎總是得到法院的支持[42]。由于無法獲得專家材料，因此 SA 無能為力。

　　監(jiān)管機構缺乏專業(yè)知識和法院的恭順態(tài)度確實嚴重制約了監(jiān)管機構有效履行職責的能力，從而進一步增加了嚴重誤判的風險。然而，據認為，遵守第 6 條的最大障礙是在 SA 看到秘密證據后普遍禁止與控制者通信。

　　(3) 與被控制人溝通的能力有限

　　根據 PTA 的規(guī)定，SAs 只允許在向他們展示機密材料之前與控制者及其法定代表進行交流。一旦他們看到或聽到封閉的信息，他們就不能與任何其他人討論此案[43]。雖然可以通過申請獲得法院的書面通信許可，但必須通知 HS，并充分了解 HS。在實踐中，很少尋求或授予此類許可。一組向憲法事務委員會（CAC）提交證據的 SA 解釋了該規(guī)則的實際效果：

　　“實際上沒有聯(lián)系……關于已結案的……盡管法院有權在特定案件中發(fā)出授權進行溝通的指示，但實際上幾乎從未使用過這種權力……因為……特別辯護人可以溝通……只有當在訴訟中，他的對手已經批準了準確的通信方式。即使在純法律戰(zhàn)略問題上，這樣的要求也排除了溝通”[44]。

　　因此，食典委表示：

　　“這 [即溝通障礙] 很重要，因為在許多情況下，只有上訴人可能知道可以證明其清白的信息，但無法提供這些信息，因為他無法看到或了解任何僅基于關于封閉材料”[45]。

　　然而，盡管眾多議會委員會的報告不斷提請注意這條規(guī)則的不公平性[46] 以及 SA 的陳述，但政府迄今仍拒絕依靠備受批評的卡萊爾勛爵的報告 [47] 提出的各種改革呼吁。 ]。在這種情況下，絕對禁止溝通仍然存在，考慮到獨立審查員的建議，在不久的將來改革的可能性很小。

　　卡萊爾勛爵的結論是“改進培訓和更密切的合作應該可以解決這些問題”和“[沒有] 規(guī)則改變是必要的”[48]，這絲毫沒有解決 SA 對禁止交流的深切關注。培訓只是部分地與 SA 履行其職能的能力的這一特定限制有關。與卡萊爾勛爵似乎暗示的相反，限制是現(xiàn)行規(guī)則所固有的，不能僅通過改進培訓或合作來解決。用 SA 的話來說，“問題是根本問題之一”[49]。

　　只要現(xiàn)行規(guī)則保持不變，SA 將無法有效代表控制者的利益，從而減輕與封閉程序相關的不公平。因此，有人認為，盡管存在安全問題（關于敏感材料無意中泄露給受控者），為了解決這個問題，對當前系統(tǒng)的改變不僅是需要的，而且是必不可少的。
 

　　改革建議

　　已經提出了幾種可能的解決方案。2005 年，CAC 主張放寬通信，但須實施替代保障措施以保護敏感材料[50]。最近，JCHR 在考慮了 SA 向其提出的陳述后，建議允許在查看完結材料后與受控制者及其律師進行協(xié)商 [51]。當然，這將要求設計一種機制來保護敏感信息，并將避免無意披露的責任交給 SA。

　　如此依賴 SA 當然可能會引起對其適用性或問責制的某些懷疑。然而，考慮到不同團體的批評和程序的持續(xù)不公平，提交人認為政府是時候實施以下兩項建議以放寬現(xiàn)行框架：

　　(i) 允許就公開事項（即純粹的法律策略和程序管理，與案件的事實敏感性無關）進行交流，即使是在關閉材料送達之后。在這方面應該注意的是，在出現(xiàn)在就業(yè)法庭[52] 的 SA 的背景下，適用的限制明顯較少。考慮到在兩種類型的程序中都可能涉及同等敏感性的材料，因此在控制令案件中存在更嚴格的方法似乎非常值得懷疑。

　　(ii) 賦予 SA 尋求高等法院法官單方面許可的權力，即使在收到已關閉的材料后，也可以向受控制人提問。然后，來文須經法官授權和他認為適當的條件。但是，不再需要通知 HS。

　　國際比較

　　出現(xiàn)在 JCHR 面前的 SA 一再提到加拿大的例子，盡管存在相同的安全問題，但廣泛使用了更為寬松的程序：

　　“他們（即加拿大人）采用了一種制度，允許公開代表和特別辯護人就公開問題進行討論，并部署了一種制度，如果特別辯護人希望與特別辯護人溝通，可以使用單方面程序。任何可能影響封閉材料的公開倡導者”[53]。

　　此外，該通信受到律師與委托人之間的法律職業(yè)特權[54]。迄今為止在英國控制令制度下不存在的特征。

　　雖然可以說加拿大政府在設計自己的法律框架時在很大程度上借鑒了英國的制度和經驗，但重要的是，所采用的南非制度并沒有復制英國制度固有的基本限制。出于這個原因，有人認為現(xiàn)在是改變立場的時候了，英國通過引入相同的單方面程序來遵循加拿大的步驟。加拿大的例子清楚地表明，如果有適當的指導和保障措施，可以在不損害敏感國家信息安全的情況下放松當前的禁令。

　　雖然沒有這些變化就不能真正保證程序的公平性，但斷定沒有采取任何措施來解決某些問題和改進 SA 系統(tǒng)的結論將是錯誤的。這位高管已經對一些擔憂做出了回應，并提出了一些改進措施。一個由律師和行政人員組成的專門團隊組成的特別支持辦公室已成立，以協(xié)助 SA 履行其職責。還采取了行動來解決對 SA 知識中剩余差距的擔憂，因為他們現(xiàn)在接受了特勤局使用的特殊術語和情報收集技術的培訓[55]。雖然引入的改進僅部分解決了與向 SA 提供的行政支持不足有關的反復關注的問題，但這些無疑是受歡迎的改革。

　　“最小值”有多“不可約”？

　　作為最后一點，作者認為考慮 AF 決定的另一個薄弱方面很重要——圍繞所需“要點”的確切含義和范圍的模糊性。正如將要討論的那樣，該領域缺乏明確性對控制令程序的公平性和 SA 有效履行其職能的能力都有影響。雖然 AF 的決定要求法院考慮是否向受控人員提供了足夠的指控要點，但 HL 拒絕構建權威測試[56] 而是依賴高等法院來考慮披露的數量需要視具體情況而定。雖然這顯然可以在保護程序公正和維護國家安全之間保持平衡，

　　面對如此廣泛的自由裁量權，最終決定什么算作“不可還原”將不可避免地取決于審理案件的個別法官。這是非常不可取的，因為它可能會導致不同程度的多次測試。雖然在某些情況下，一名上訴人被告知調查顯示他參與了“恐怖主義培訓和活動”[57] 就足夠了，但其他人則需要更詳細的信息，例如他的時間和地點據稱參加過此類培訓。為了解決這個難題，下級法院開始對披露應用所謂的“迭代方法”，“即向受控人員提供一點披露，他們的想法是，這可能足以讓他們有效地回應并向他們自己的律師和特別辯護人提供有效的指示，如果事實證明不是，那么就多給一點”[58]。不幸的是，這不僅沒有解決，反而給 SA 帶來了進一步的實際困難，并對控制者造成了不公平。需要不斷地重新申請對披露問題的評估，整個過程被延長，而且沒有得到公正對待。

　　當考慮到越來越多的審計機構必須熟悉的封閉判決、構成每個案件事實背景的秘密證據數量以及法律報告不充分時，這個問題就變得更加尖銳[59]。相當重要的是，考慮到該領域的成文解釋和普通法的演變，很難忽視這些因素最終如何導致相互矛盾的判斷。普通法裁決，即使在這種對事實高度敏感的情況下，也要求從業(yè)者和法官都適用和區(qū)分以前的案件。如果不存在法院和 SA 都無法訪問的已關閉決定的數據庫，則此過程會受到相當大的影響[60]。

　　AF 為解決這個問題采取了一個受歡迎的步驟，其中 SA 總結了所有涉及披露的封閉判決，提煉了迄今為止法院適用的披露原則，并說服 HS 公開該文件[61]。然而，盡管這應該被視為對澄清該法律領域的重要貢獻，但在最近的情況下建立權威性測試非常重要。否則，將難以避免不一致和潛在的不公平。
 

　　評論和結論

　　自從 AF 的決定以來，人們一直在猜測控制令制度是否可持續(xù)。在 AF 本身，霍夫曼勛爵警告說，HL 的決定“很可能會破壞控制命令系統(tǒng)”[62]。然而，預期的消亡并未成為現(xiàn)實，該政權已于 2010 年 3 月通過議會兩院的肯定性決議再續(xù)一年。撇開該制度是否可持續(xù)或可取的爭論不談，仍然很難同意卡萊爾勛爵的觀點，即“盡管法院做出了一些具有挑戰(zhàn)性的決定，但控制令制度在 2009 年運行得相當好”[63]。鑒于本文考慮的諸多實際問題，

　　正如作者試圖論證的那樣，與政府聲稱的相反，無論是 AF 最低披露要求還是目前形式的 SA 程序，都證明在確保第 6 條要求的實質性程序正義措施方面是有效的。事實表明，僅僅提供一個要點永遠是不夠的，即使在 AF 決定之后，關于該制度的人權兼容性的一些非常嚴重的保留仍然相關。由于 HL 未能解決 SA 程序的某些方面，潛在不公平的幾個來源仍然存在。因此，只要不對系統(tǒng)進行某些重要的修改，對個人施加的每一個新的控制命令都將構成對正當程序權利的潛在侵犯。簡而言之，

　　雖然政府可能希望維持該制度以履行其積極的人權義務，以保護公眾免受日常生活威脅，這是可以理解的，但它沒有理由完全拒絕改革建議。該制度的某些細微改進不僅可以保留現(xiàn)有的國家安全保護體系，而且同時可以確保對人權的更高程度的尊重。

　　首先，在封閉材料披露后，高管有必要修改其對控制人與SA之間的溝通問題的立場。有很多方法可以顯著提高系統(tǒng)的公平性，加拿大的經驗表明，在這種情況下，可以通過構建適當的保障措施來保護國家安全。  深圳律師事務所